《广州市www.yabo2018.net人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于www.yabo2018.net争议案件座谈会的意见综述》逐条评析与解读

为及时公正处理www.yabo2018.net争议案件,适应不断出现的www.yabo2018.net争议案件新情况,进一步统一广州市www.yabo2018.net争议案件的裁审标准,提高裁审效率,广州www.yabo2018.net人事争议仲裁委员会和广州市中级人民法院民事审判庭联合召开了www.yabo2018.net争议案件座谈会,就www.yabo2018.net争议案件处理中的疑难问题进行了座谈。现综述如下:

一、关于劳务派遣有关问题

1、劳务派遣中,www.yabo2018.net者主张遭受损害的,劳务派遣单位与用工单位如何承担责任?

首先应由www.yabo2018.net者举证证明其确实遭受损害,按照《www.yabo2018.net合同法》第九十二条的规定,如www.yabo2018.net者的损害是由用工单位造成,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任;如www.yabo2018.net者的损害是由劳务派遣单位造成,则由劳务派遣单位承担赔偿责任,用工单位无需承担连带赔偿责任

评析与解读:广州市明确将执行修改后的《www.yabo2018.net合同法》第九十二条规定。应该注意到《www.yabo2018.net合同法》修订后第九十二条的规定从原来的“给被派遣www.yabo2018.net者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”修改为“用工单位给被派遣www.yabo2018.net者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”即修改后用工单位不再需要为劳务派遣单位的过错承担责任,这是减轻了用工单位的责任。由此带来的后果为,被派遣www.yabo2018.net者维权时更加艰难,对于劳务派遣单位引起的如解雇、不签订书面www.yabo2018.net合同、未缴交社会保险导致未能享受社保待遇等的维权只能针对派遣单位,再与用工单位无关。

2.对《www.yabo2018.net合同法》第六十二条未明确规定的www.yabo2018.net报酬类(如底薪、基本工资、全勤奖等)争议,是否由用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任?

为保障被派遣www.yabo2018.net者获得www.yabo2018.net报酬的权利,减少www.yabo2018.net者诉累,根据《www.yabo2018.net合同法》第六十二条、第九十二条的规定,对支付www.yabo2018.net报酬的争议,均由用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。

评析与解读:普遍情况下,劳务报酬类的费用均是由用工单位支付给派遣单位,再由派遣单位支付给被派遣www.yabo2018.net者。此类行为的过错虽然可以分辨,但按本条所述为“减少www.yabo2018.net者诉累”故广州统一的规定不再区分用工单位、劳务派遣单位的过错,直接的由双方承担连带责任。在裁审部门已明确劳务报酬类用工单位、劳务派遣单位承担连带责任的情况下,使用派遣员工需特别的注意和检查劳务派遣单位是否及时、足额的支付工资给被派遣员工。

3.被派遣www.yabo2018.net者依据《www.yabo2018.net合同法》第三十八条规定行使被迫解除权并要求支付经济补偿金的,用工单位是否与劳务派遣单位承担连带赔偿责任?

应严格区分劳务派遣单位和用工单位存在的过错情况,按照《www.yabo2018.net合同法》第九十二条的规定确定赔偿责任。

评析与解读:由于www.yabo2018.net者根据《www.yabo2018.net合同法》被迫解除www.yabo2018.net合同的原因既可能用工单位造成的,亦可能劳务派遣单位造成的,故应区分过错主体进而确定责任主体。相比前一条,www.yabo2018.net者维权更加困难,可能会出现用工单位与劳务派遣单位相互推诿的情况。

4.劳务派遣用工中涉及违反服务期、保密义务、竞业限制违约金,以及违反保密义务、竞业限制赔偿责任类争议,如何处理?

被派遣www.yabo2018.net者作为申请人申请www.yabo2018.net仲裁,如www.yabo2018.net者与劳务派遣单位签订相关协议、而用工单位对该争议存在过错的,应与劳务派遣单位承担连带责任;如www.yabo2018.net者与用工单位签订相关协议,根据《www.yabo2018.net合同法》第九十二条的规定,用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。

劳务派遣单位或用工单位作为申请人申请www.yabo2018.net仲裁,按照《www.yabo2018.net争议调解仲裁法》第二十二条第二款的规定,用工单位和劳务派遣单位均应作为当事人。审理该类案件时,应根据案件实际情况,确定www.yabo2018.net者是否需要承担法律责任。

评析解读:
1、关于第一款,只是重申劳务派遣单位对用工单位的过错仍承担连带责任。
2、关于第二款,无论是用工单位还是派遣单位申请www.yabo2018.net仲裁,另一方均应成为案件的当事人,但是作为共同原告,还是作为第三人追加,还需要视具体的案件情况。

5.计算劳务派遣用工比例时,非全日制用工人数是否作为计算基数?

根据《劳务派遣暂行规定》第四条第二款、第三款的规定,非全日制用工以及其他与用工单位建立www.yabo2018.net关系的www.yabo2018.net者均应作为用工单位用工总量的一部分,作为计算被派遣www.yabo2018.net者所占百分比的基数。

评析与解读:明确了使用非全日制员工是可以增加派遣员工的基数的。但鉴于现已明确只允许在10%的比例内使用派遣员工,即使加上非全日制员工,仍是无法解除企业用工问题。以前使用派遣比例超标的企业,仍需要寻找新的用工方案。

6.如www.yabo2018.net者与劳务派遣单位签订无固定期限www.yabo2018.net合同,劳务派遣单位出现《劳务派遣暂行规定》第十一条规定的情形时,双方又未能就解除www.yabo2018.net合同协商一致,www.yabo2018.net合同如何处理?

该情形符合《www.yabo2018.net合同法》第四十条第(三)项规定的情形。劳务派遣单位可以根据该条规定解除www.yabo2018.net合同。

评析与解读:按《劳务派遣暂行规定》第十一条的规定在无法取得“劳务派遣单位行政许可”后,对于固定限期的被派遣www.yabo2018.net者可以履行至合同期满或协商一致解除。
由于广州此前的司法指导意见明确对于派遣www.yabo2018.net者适用无固定期限www.yabo2018.net合同的规定,故对于无固定期限www.yabo2018.net合同的被派遣www.yabo2018.net者在此情况下是无解的。为解决此问题,本次司法指导意见明确,可按客观情况发生重大变化为由,由劳务派遣单位单方解除www.yabo2018.net合同支付N+1。

7.《劳务派遣暂行规定》第十八条规定“跨地区派遣www.yabo2018.net者,应当在用工单位所在地被派遣www.yabo2018.net者参加社会保险”中的“用工单位所在地”是指用工单位注册地、用工单位主营业务所在地、实际合同实行地还是其他?

根据《广东省社会养老保险实施细则》第二条规定“所列单位均应依法参加单位所在地的社会养老保险,单位所在地原则上为工商营业执照上登记的住所所在地。有异地分支机构的,分支机构应作为独立的缴费单位参加所在地的社会养老保险”,用工单位所在地应作狭义理解,仅指用工单位注册地。

评析与解读:明确用工单位所在地法律定义为“用工单位注册地”。由此广州地劳务派遣单位派遣至异地的被派遣员工可能不能在工作所在地缴交社会保险,而在一个既非广州、亦非www.yabo2018.net所在地的第三个城市缴交社会保险。

8.按照《劳务派遣暂行规定》第十九条第二款的规定“用工单位代劳务派遣单位为被派遣www.yabo2018.net者办理参保手续,缴纳社会保险费”,用工单位可否转委托其他单位以该单位的名义为被派遣www.yabo2018.net者参加社会保险?

为规范劳务派遣用工缴纳社会保险,用工单位应以其本单位名义为被派遣www.yabo2018.net者办理参保手续,不能转委托其他单位参加杜会保险。

评析与解读:按本意见第12条的规定,不要说是劳务派遣员工了,就算是普通员工亦不可以委托第三方缴交社会保险。

9.用工单位可否与劳务派遣单位约定法律、法规或规章规定之外的退回权?

只有符合《www.yabo2018.net合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的情形,用工单位才可以将www.yabo2018.net者退回劳务派遣单位、被派遣www.yabo2018.net者退回条件是法定的,不允许用工单位与劳务派遣单位之间进行任意约定。

评析与解读:是否可以在法律规定之外约定被派遣员工退回条件争议已久,且约定退回已被广大劳务派遣单位、用工单位使用。以往很多情况下,在用工单位需要裁减被派遣www.yabo2018.net者时,若与www.yabo2018.net者协商不成的,均作退回处理;退回后直接由劳务派遣单位发放基本工资、天天作思想政治教育,逼使员工接受协商解除www.yabo2018.net合同。现明确在法律之外不可以再约定退回的条件,以上手段将不可再使用。用工单位使用派遣员工的灵活情进一步缩减,使用派遣市场进一步收窄。

10.如《www.yabo2018.net合同法》修正案公布前已依法订立www.yabo2018.net合同和劳务派遣协议,而且原www.yabo2018.net合同期限和劳务派遣协议期限将于《劳务派遣暂行规定》施行之日起的2年内届满,可否通过订立变更协议的方式,将www.yabo2018.net合同期限和劳务派遣协议期限延长至《劳务派遣暂行规定》施行之日起2年后?

根据全国人民代表大会常务委员会《关于修改〈中华人民共和国www.yabo2018.net合同法〉的决定》的规定“本决定公布前已依法订立的www.yabo2018.net合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是www.yabo2018.net合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬实行相同的www.yabo2018.net报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本次定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务”,2012年10月28日后才订立变更协议的,属于恶意规避法律规定。该变更协议无效。

评析与解读:明确不得变更派遣www.yabo2018.net合同的期限、派遣协议的期限来规避派遣新规。由此联想到,此前有人提出可以在www.yabo2018.net合同期限届满时变更www.yabo2018.net合同的期限,从而避免第二次www.yabo2018.net合同,避免无固定期限www.yabo2018.net合同,如此条分析亦是无效的。

11.www.yabo2018.net者以其岗位不属于临时性、辅助性或者替代性为由要求确认其与用工单位存在www.yabo2018.net关系的案件,是否可由仲裁机构或法院对事实进行直接审查,还是需以www.yabo2018.net行政部门认定劳务派遣单位违法派遣为前提条件?

对劳务派遣是否合法不宜由仲裁机构或法院进行直接审查,按照《www.yabo2018.net合同法》第九十二条的规定,应由相关政府部门认定违法派遣为前提。

评析与解读:明确派遣违法,www.yabo2018.net关系的确认由www.yabo2018.net行政管理部门先处理,而不直接的认定用工单位与被派遣www.yabo2018.net者存在www.yabo2018.net关系,把大部分的此类纠纷挡在了裁审之外。违法派遣的后果变成责令限期改正,逾期不改正的受到行政处罚,www.yabo2018.net者并不能从中获益。减少了由www.yabo2018.net者主导而引起的违法派遣纠纷。

二、关于社会保险有关问题
12.用人单位与www.yabo2018.net者签订www.yabo2018.net合同并建立www.yabo2018.net关系,但委托其他单位以其他单位的名义代www.yabo2018.net者缴纳社会保险,是否合法?若www.yabo2018.net者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除www.yabo2018.net合同。用人单位是否需向www.yabo2018.net者支付经济补偿金?

不合法。用人单位违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费’的规定。若www.yabo2018.net者据此主张被迫解除www.yabo2018.net合同的,用人 单位应向www.yabo2018.net者支付经济补偿金。

评析与解读:我所此前意见亦为代缴社保属于违反法律规定的行为,只是各地政府和裁审部门均未表态进行处理;鉴于代缴的员工人数涉及众多,要整治此类行为并不容易。此前长沙曾出台规定,明确代缴社会保险违法,并进行了整治,但现在已不了了之。现外资、总部型企业广泛使用的社会保险、住房公积金代缴操作模式,代缴操作方便了总部型企业全国开展业务,亦使用员工可以在当地享受社会保险待遇(部分地区由于用人单位与缴交社会保险单位不一致导致待遇受影响)。按此条的理解,在广州各大人力资源服务公司使用代缴社会保险的企业、广州企业在外地使用代缴社会保险的企业的员工现在均可向企业提出单方解除www.yabo2018.net合同要求经济补偿金了。关于www.yabo2018.net者以此解除www.yabo2018.net合同要求支付经济补偿金的请求有以下两点要注意的:

1、经济补偿金仅从2008年1月1日起算。根据《广东省高级人民法院、广东省www.yabo2018.net争议仲裁委员会关于适用若干问题的指导意见》(粤高法发[2008]13号)第二十四条“……《www.yabo2018.net合同法》实施后,用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系,www.yabo2018.net者请求解除www.yabo2018.net合同并要求用人单位支付经济补偿金的,应予支持,但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。”

2、若在www.yabo2018.net者以此解除www.yabo2018.net合同前单位已纠正,可能不能获得支持。根据广州市中院、市www.yabo2018.net仲裁委2014年《广州市中级人民法院关于审理www.yabo2018.net人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第5条的意见,对于拖欠工资的若已纠正是不能获得支持。当然对于社会保险的纠正会比拖欠工资的纠正更加困难。此前已由第三方代缴了社会保险,现退保再以真实用人单位的名义进行补缴难以操作;由此即使用人单位变更为自己直接的为www.yabo2018.net者缴交社会保险是否视为已纠正呢?这一问题留待实践中解决。

13.用人单位注册地在外地,派员工在广州工作或直接在广州招聘员工并安排在广州工作,员工发生工伤、职业病,社保待遇按用人单位注册地还是按www.yabo2018.net合同履行地的标准计算?如www.yabo2018.net合同履行地的标准高于用人单位注册地社保基金支付的部分,差额应如何负担?

根据《www.yabo2018.net合同法实施条例》第十四条规定,“www.yabo2018.net合同履行地与用人单位地注册地不一致的,有关www.yabo2018.net者的最低工费标准、www.yabo2018.net保护、www.yabo2018.net条件,职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照www.yabo2018.net合同履行地的有关规定执行、用人单位注册地的有关标准高于www.yabo2018.net合同履行地的有关标准,且用人单位与www.yabo2018.net者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。”对www.yabo2018.net合同履行地的标准 高于用人单位注册地标准的差额部分,由用人单位负担。

评析与解读:此条应与第14条对比解读,需要区分出差与长期在异地工作的员工。理论上出差与长期在异地工作是可以区分的,但实践中到底是长期出差,还是在异地工作,这个还是会起争议的。对于www.yabo2018.net合同履行地与社会保险缴交地不同的员工,社会保险待遇按www.yabo2018.net合同履行地执行。但有约定按社保缴交地执行,实行就高原则。

14.用人单位在外地,员工临时出差到广州期间发生工伤、患病,产生的相关社保待遇按用人单位注册地还是广州的标准计算?

根据《社会保险法》的规定,按照用人单位注册地的社会保险待遇标准支付。

评析与解读:理应如此。

15.www.yabo2018.net关系因www.yabo2018.net者退休终止时,工伤职工能否请求用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金?

《工伤保险条例》第三十六、二十七条规定支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的前提是职工提出解除或终止www.yabo2018.net关系,其中的“终止”,是指www.yabo2018.net者未达法定退休年龄前终止或解除www.yabo2018.net关系,需重新就业的情形。www.yabo2018.net关系因www.yabo2018.net者达到法定退休年龄而终止,并不属于该情形。工伤职工退休,无需再向其支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

评析与解读:本条意思为达到退休年龄后解除www.yabo2018.net合同的无需支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。此条为对法条意思作缩小解释,但从一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的补偿原理来看,理应如此。

16.停工留薪期内、产假期间内www.yabo2018.net者继续上班,用人单位已支付工作期间相应的工资,www.yabo2018.net者要求用人单位支付停工留薪期工资,产假津贴的,是否支持?

www.yabo2018.net者享受停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要停工作接受治疗、休息,如果职工在此期间已经开始上班,说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息,不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件。用人单位根据www.yabo2018.net者提供的www.yabo2018.net支付工资即可;但其工资低于停工留薪期工资、生育津贴的,用人单位应补足,即实际工作的工资与停工留薪期工资(产假津贴)不可兼得,两者采取就高不就低的原则。但www.yabo2018.net者有证据证明用人单位要求www.yabo2018.net者恢复工作的除外。

评析与解读:即工伤停薪留薪期、产假内上班的亦不支付双份收入,而是按工资和停工留薪期工资(产假津贴)就高。这里留一个尾巴,若www.yabo2018.net者证明单位要求www.yabo2018.net者进行工作的,而非www.yabo2018.net者自行安排的则需要支付双份收入。停工留薪期内、产假期间内www.yabo2018.net者要求上班的,用人单位可以让www.yabo2018.net者上班;但www.yabo2018.net者非自愿的情况下,用人单位不得要求www.yabo2018.net者上班。

三、其他相关问题
17.专职律师到企业任职期间能否认定存在www.yabo2018.net关系?

根据《律师法》第五、六、十、十二、二十七、二十八条等规定,专职执业律师应当遵守律师的执业纪律及执业道德,律师在从业期间应当专职执业,不允许到企业任职,即便到企业任职,不应认定为www.yabo2018.net关系。

评析与解读:律师服务只能是外包关系,不可能是www.yabo2018.net关系。

18.用人单位和www.yabo2018.net者双方约定日工作时间超过四小时,但每周累计工作时间未超过二十四小时,是否可认定为非全日制用工?

因www.yabo2018.net者平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计也不超过二十四小时,故可认定为非全日制用工。

评析与解读:放宽了对非全日制用工的认定,只要每周工作时间不超过24小进的,均可认定为非全日制用工。

19.www.yabo2018.net关系存续期内,用人单位主张解除竞业限制协议。是否支持,是否需要支付经济补偿?若www.yabo2018.net关系终结后,用人单位立即主张解除竞业限制协议,是否需依照最高人民法院《关于审理www.yabo2018.net争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条第二欺的规定支付3个月的经济补偿?

www.yabo2018.net关系存续期内,用人单位主张解除竞业限制协议的,予以支持,因www.yabo2018.net者还未离职并履行竞业禁止义务,用人单位可以不支付经济补偿金。在www.yabo2018.net关系终结后、即使用人单位立即主张解除竞业限制协议的,依照规定,也应支付3个月的经济补偿。

评析与解读:对于约定了竞业限制协议的员工,企业可在在职期间解除,不需要支付经3个月经济补偿。以后企业可以入职即与符合条件的员工签订竞业限制协议,若在解除www.yabo2018.net合同前发现不需要履行竞业限制合同的,可在解除www.yabo2018.net合同前先行解除竞业限制协议。

20.如何判断《www.yabo2018.net合同法》第四十四条第五项中“用人单位决定提前解散的”所指的www.yabo2018.net合同终止时间?

应以相关部门批准或者用人单位的董事会(或股东大会等)决定并告知www.yabo2018.net者www.yabo2018.net合同的终止时间为准。

评析与解读:此条平息了此前以用人单位决定提前解散www.yabo2018.net关系终止时间的争议。此前有两种观点:
1、与本条规定的意见一致;
2、认为用人单位决定提前解散应与解散行为实施为前提,www.yabo2018.net关系终止的时间应定为企业注销的时间。由此引起一个矛盾的问题,企业的注销需要处理完毕www.yabo2018.net关系等相关的问题,而www.yabo2018.net关系的终止要企业注销为终点。此观点明显的不合理。
现按此明确,比较合理。

21.《广东省工资支付条例》第三十五条中的停工、停产是否仅限于全单位停工、停产,还是包括可对本单位个别部门(车间、分厂),甚至个别www.yabo2018.net者进行停工、停产?

包括可对个别部门(车间、分厂)进行停工、停产,因为对于业务范围宽泛的用人单位而言,市场因素导致其部分业务停运或者整体停产、停业的现象并不罕见,若将停工、停产的范围限于用人单位整体则要求过严,用人单位基于某种客观原因,在法律允许的范围内对www.yabo2018.net力进行调配,既是用人单位的自主权、也是积极履行www.yabo2018.net合同的行为。但不允许用人单位针对个别www.yabo2018.net者进行停工、停产。

评析与解读:此前对于怎么才算企业停工、停产存在极大争议,只知道《广东省工资支付条例》第三十五条规定停工、停产超过一个月的可以按不低于最低工资标准80%支付生活费,但在实践用来给压力员工的多,在未协商一致前敢停工、停产的少。现明确可对个别部门(车间、分厂)进行停工、停产,以后可以大胆做了。对于企业需要撤销部门的,在协商解除www.yabo2018.net合同不成时,若以客观情况发生重大变化解除www.yabo2018.net合同,现何为客观情况发生重大变化存在争议,以后不再使用客观情况发生重大变化了,直接跟员工说协商不成的我们将进行停工、停产,员工只能接受协商了。

22.www.yabo2018.net者作为申请人的案件,在处理过程中www.yabo2018.net者死亡,如何变更当事人?如www.yabo2018.net者有委托代理人的,代理人是否仍有权限继续代理案件?

参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条的规定,在仲裁或诉讼中,一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加仲裁或诉讼的,裁定中止;应当及时通知继承人作为当事人参加仲裁或诉讼,被继承人已经进行的仲裁或诉讼行为对参加仲裁或诉讼的奉承人有效,包括被继承人委托的代理人此前为被继承人的利益从事的代理行为仍有效。之前www.yabo2018.net者有委托代理人的,应由该继承人决定是否继续委托。

评析与解读:www.yabo2018.net者在裁审过程中死亡的,按民事诉讼法的规定处理,委托了代理人的代理人亦要继承人决定继续委托后才可以继续办理。

23.个人经营的个体工商户经营者死亡,但他人未办理注销登记手续,仍以该字号经营,该个体工商户是否仍具备仲裁或诉讼当事人的主体资格?

原则上按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条的规定处理,将仍以该字号经营的他人列为实际经营者参加仲裁、诉讼,并承担相应责任,经仲裁委、法院释明,当事人只诉实际经营者的,只列实际经营者为主体,注明其为该字号的实际经营者;如果当事人要求诉该字号及实际经营者的,则除实际经营者外, 应通知该字号上登记的经营者的继承人参加诉讼。

评析与解读:理应如此。

24.用人单位在仲载时不提交证据,仲裁委按现有证据作出终局裁决后,用人单位以刚找到证据证实仲裁裁决错误为由申请撤销终局裁决,法院是否支持?

用人单位仲裁时不提交证据的行为不符合《www.yabo2018.net争议调解仲裁法》第四十九条规定可以撤销终局裁决的情形,对其撤销终局裁决的申请原则上不予支持。

评析与解读:估计此前中院在审理撤裁中遇到明显事实认定错误,但因用人单位在仲裁中怠于举证造成,进退两难的案件。此意见与法律本意一致,只是在司法实践中予以明确,避免进退两难的情况。还好,广州没有发生南京的单位怠于举证罚款5万的事件。但以后单位还是要主动举证,再不能不打仲裁打一审撤裁了。




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